随着2022年8月1日新《反垄断法》的生效，建材行业相关协会、企业及其从业者将面临更多、更显著的法律风险，如何避免踩入垄断“雷区”，值得高度重视。
▌横向垄断协议长期是最大“雷区”
根据《反垄断法》的规定，垄断协议是指排除、限制竞争的协议、决定或者其他协同行为。具体而言，垄断协议又可以细分为竞争对手之间达成的横向垄断协议和经营者与交易相对人之间达成的纵向垄断协议。其中，横向垄断协议被认为是对竞争限制最为严重的垄断行为，也是包括我国在内的各国（地区）反垄断执法机构的重点打击对象。
砂石、水泥、混凝土等建材产品的同质化程度较高、销售半径较为有限，具有明显的区域性特点，竞争普遍较为激烈。相应地，也较容易出现竞争对手之间自发或在行业协会的组织下协同涨价、限制产销量、分割市场、联合抵制交易等横向垄断协议行为。
根据新近公布的统计数据，《反垄断法》实施14年来，我国反垄断执法机构共查处垄断协议案件218件、罚没金额约62.66亿元，其中建材行业案件25件、罚没金额近14亿元，占比分别约为11.5%和22.3%。考虑到建材行业的这些案件均为横向垄断协议案件，如果将纵向垄断协议案件从“分母”中去掉的话，建材行业案件数量和罚没金额的占比还会更高。
实际上，早在2019年，建材行业频发的横向垄断协议问题已引起反垄断执法机构的高度关注。当年4月，国家市场监督管理总局（2021年11月18日加挂“国家反垄断局”牌子）原反垄断局（现已扩充为三个司局）于浙江杭州专门召开建材领域垄断行为告诫会，3个建材领域全国性行业协会、多个省级建材行业协会、生产企业、省级反垄断执法机构参加了会议。如此大规模的针对特定行业的告诫会，实属罕见。
▌砂石、混凝土、水泥行业垄断案件多发
我国从国务院反垄断委员会2020年9月出台《经营者反垄断合规指南》以来，陕西、湖南、浙江、天津、上海、四川、贵州、河北、河南、湖北、山东、江苏等多地相继推出地方经营者反垄断合规指引，从不同角度进一步丰富了经营者反垄断合规的内容。
其中陕西、湖北、湖南等地发布的《经营者反垄断合规指引》中明确指出：砂石、水泥、混凝土行业经营者，由于商品特性使然，销售距离受限，本地化销售特征较为明显，因而销售市场相对固定，经营者应当根据市场情况独立定价、销售，避免实施达成相关垄断协议行为。
就细分领域来看，混凝土和水泥领域的横向垄断协议风险尤为突出。实践中，混凝土企业既可能因为上游（如水泥、砂石）的协同涨价等行为而成为垄断行为的受害者，也可能成为垄断行为的实施者。截至目前，各地反垄断执法机构已先后查处了江苏连云港、浙江江山、江苏南京、浙江上虞、湖南永州等地共14起混凝土企业垄断案，占到建材行业垄断案件的一半以上。其中有2022年7月福建7家混凝土企业垄断案被罚金额1583万元；2018年8月延安10家混凝土企业垄断案被罚金额492万元；2020年杭州13家混凝土企业垄断协议案被罚金额747万元；广东省茂名市19家混凝土企业垄断协议案等。其中，2021年查处的江西丰城混凝土垄断案罚没金额高达2.855亿元，创造了当时的建材行业反垄断处罚记录。在该起案件及其他个别案件中，还存在因暴力行为等触犯《刑法》和因固定价格、分割市场等行为违反《反垄断法》而同时遭到刑事制裁和行政处罚的情况。
相比之下，水泥行业的案件数量虽然不及混凝土，但由于水泥企业的体量通常较大，涉案的区域也相对较广，因而案件的处罚金额往往比较大。2014年的吉林水泥垄断案，罚款1.14亿元；2020年年底的四川水泥垄断案，罚没近6000万元；2021年的山东淄博水泥垄断案，罚没2.28亿元。今年7月公布的陕西水泥垄断案，高达4.51亿元的罚款刷新了建材领域反垄断处罚记录。该案中，多个当事人曾向执法机构主张其行为并不违反《反垄断法》，理由主要包括水泥价格高位运行系受国家环保政策、原燃材料、劳动力用工成本上涨、周边省份水泥需求等影响所致，水泥价格涨跌属于市场的合理调整，是企业自主经营行为等。对此，执法机构认为，成本上涨等情况是企业调整价格的考量因素，但不是商议水泥销售价格、协同涨价的正当理由。最终，当事人的相关抗辩理由未获执法机构的采纳。
在涉及限制产量的个别案件中，有的案件当事人曾因参与垄断协议停产而获得“补偿款”，最终被认定为实施垄断行为的违法所得而被没收；有的案件当事人因“停产扶持费”不足以弥补因垄断行为遭受的损失而诉至法院，最高人民法院二审认为，该“损失”实质上是要求根据垄断协议关于垄断利益分配的约定瓜分群体垄断所得，当事人不能据此获得反垄断法上的救济。这些案件中，参与垄断协议而停产的企业可谓“赔了夫人又折兵”。
▌混凝土企业垄断协议案件频出的原因：
1、行业布局发展与集约型发展路径相左；混凝土行业发展以粗放型、分散型的模式发展，大部分企业生产和资产规模小，产业集中度低，缺乏龙头企业。
2、行业门槛低 产能过剩；混凝土产业布局缺乏引导和有效监管，同时行业门槛低，因税收征缴比例相对大，中小型搅拌站审批较快，企业数量快速增加，导致产能严重过剩。
3、空间布局不合理易恶性竞争 经济效益不高；混凝土运输半径限制，混凝土企业站点布局不合理，有些搅拌站离中心城区较远，有效辐射范围小，有些则比较近，导致各个搅拌站区位优势发挥不明显，易形成恶性竞争，使得产能利用率更低，行业经营效益低下
4、以原材料上涨为由行价格垄断协议；混凝土行业处于建材产业价值链低端，产品同质化严重，产品在下游行业中议价能力弱，往年混凝土价格低位运行。若上游砂石、水泥等原材料价格出现大涨，混凝土供应商为了保证自身的利润，跟随上游成本变化和市场竞争规律而上调混凝土价格，这是符合市场规律。然而一些不法分子瞅准原材料成本上涨为契机，联合他人一起大幅上调商品价格，存在协调一致性行为，是不符合市场竞争规律。
▌多维度提高垄断协议打击力度责任人面临100万元以下罚款
新《反垄断法》显著增强了法律的威慑力，从多个维度提高了垄断协议的打击力度。其中，对个人责任的引入尤其值得建材行业从业者的关注。
本次修法之前，原《反垄断法》采用的是“单罚制”，企业参与达成、实施垄断协议的，将面临没收违法所得和上一年度销售额1%以上10%以下的罚款。虽然该罚则已较为严厉，但并不会“殃及”高管、员工。而新《反垄断法》新增规定，“经营者的法定代表人、主要负责人和直接责任人员对达成垄断协议负有个人责任的，可以处一百万元以下的罚款。”也就是说，日后参与达成垄断协议，除了企业将面临巨额罚单外，个人也可能将面临高额的罚款。
一些企业高管、员工对垄断行为存在认识误区，认为只有“大企业”才可能涉及垄断问题，而产能过剩、竞争激烈、市场份额不高、企业经营困难甚至长期处于亏损等情况下不会有垄断问题。实际上，横向垄断协议与这些并无必然联系。并且，达成垄断协议也不需要协议各方达成书面协议，甚至再加盖上各方的公章才行。只要是涉及到协调价格、划分市场、限制产销量等内容，一次会议、餐叙、茶叙，一个邮件、电话、短信、微信，都可以成为达成垄断协议的方式。
执法实践中，行业协会以“自律”等名义组织企业达成垄断协议的情况较为多见，甚至在个别案件中，行业协会成为了个别企业组织达成垄断协议的工具，其设立目的即在于便于垄断协议的达成和实施。就此，新《反垄断法》加大了对行业协会组织经营者达成垄断协议的惩处力度，罚款上限由50万元提高到了300万元。
除以上外，新《反垄断法》对达成并实施垄断协议，但上一年度没有销售额的经营者，规定处以500万元以下的罚款（此前存在法律漏洞）；对达成垄断协议但尚未实施的经营者，罚款上限由50万元提高至300万元；新增禁止组织或为其他经营者达成垄断协议提供实质性帮助的规定，并规定了和协议方同样的罚则。
一旦参与达成、实施垄断协议，不仅可能会面临反垄断举报、调查及行政处罚，还可能引发其他不利后果，如遭到反垄断民事诉讼、检察院提起的民事公益诉讼、计入信用记录等。此外，以销售额一定比例处以罚款的机制决定了反垄断处罚较易构成企业的 “重大违法记录”，从而可能对企业参与招投标活动（如政府采购）、申请相关资质、奖项等产生不利影响。
新《反垄断法》修改之处众多，对建材行业影响重大且深远，值得关注的地方也远不限于本文重点讨论的横向垄断协议。在国家持续强化反垄断的大背景下，建议建材行业相关协会、企业及其从业者加强对新《反垄断法》及相关法律法规的系统学习和了解，结合行业及自身情况建立、完善反垄断合规体系，提高管理人员和员工的风险防范的意识和能力，预防及妥善应对垄断风险，避免误入垄断“雷区”。同时，如自身遭受到垄断行为的侵害，也可通过向执法机构举报、提起反垄断诉讼等方式维护自身合法权益。
来源：中国建材报
