在一起建筑材料买卖合同纠纷案件，笔者是原告债权人的代理律师，被告债务人为分包商。该案案情较为简单，债权人和债务人之间的债权债务清晰，但债务人目前经济效益不好，涉诉案件和执行案件较多，被告几无偿付能力。即使胜诉了，该案得到有效执行的可能性较低。 原告得知被告持有总包方的到期债权，并且只有初步证明财产线索的辅助证据，缺乏被告和总包方的建设工程合同、财务信息等关键证据。法官认为原告提交证据中的人员身份信息无法核实，法院调查时被告和总包方拒接电话，因而法院不同意原告保全被告持有的总包方债权的申请。笔者与法官沟通后，提交保全债权的特点和形式审查要求的律师意见后，法院最终出具保全裁定，现场送达协执函给总包方，为本案的成功处理奠定了坚实基础。
一、保全债权的意义 建筑工程施工周期长、资金需求大，总包方、分包商和实际施工人往往因为未及时得到工程款而面临资金枯竭的严重局面。想通过法律程序追回工程款，一是诉讼周期长，一是被告企业往往涉诉众多，无其他财产可供保全，即使赢了官司但未必能实现债权利益。另外，建筑工程领域普遍呈现出企业间的连锁债务特征，总包方对建设方拥有合法到期债权、分包商对总包方拥有合法到期债权等。如果能从债权的角度入手，保全被告企业拥有的合法到期债权，则是快速实现债权人债权的便捷通道。 依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百五十九条的规定，“债务人的财产不能满足保全请求，但对他人有到期债权的，人民法院可以依债权人的申请裁定该他人不得对本案债务人清偿。该他人要求偿付的，由人民法院提存财物或者价款。”并且，在一个项目中，建设方、总包方、分包商和实际施工人往往对工程验收和彼此的债权相互了解。从法律和现实层面而言，此种保全方式有相应的法律支撑，又具有可操作性。 二、保全债权的特点 房产、车辆等动产保全，能够对保全被申请人造成限制动产交易的法律后果，冻结账户直接限制了保全被申请人在保全期间转移账户金额的可能，为后面执行提供了便捷。但是对债务人所持有的次债务人的债权冻结，与以上财产保全则不同。 1.从保全的方式和结果来看，仅限于债权的停止支付。 依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零三条规定，法院可以裁定他人不得对债务人清偿。因此，从司法解释来看，冻结债权仅限于停止支付。 停止支付不会对保全被申请人造成权利负担，即使因为不偿付而造成违约、被申请人要求偿付的，也可以通过提存的方式来处理。本案中，第三人的利益并不因为被保全造成实质利益的损害。 2.从保权的救济方式来看，保全被申请人救济成本低。 依照《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十五条，“申请保全人、被保全人对保全裁定或者驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起五日内向作出裁定的人民法院申请复议一次。人民法院应当自收到复议申请后十日内审查”。 但不同的是，如果确实存在到期债权，则不需要救济；如果不存在到期债权，则异议成立。事实上，该执行异议很多时候无提出的必要，不存在债权，也就缺失了执行的基础。本案中，第三人签收法院协执函后，并未提出异议，默认了到期债权的存在。 3.财产线索虽然很难做到确定性，但可以提出具体的线索。 一般而言，债权人与债务人的债权债务关系可以做到清晰，因为涉及到第三方，债务人与次债务人之间的债权债务关系，已经脱离了债权人的掌控范围，往往知道存在该笔债权，但是对于债权存在的证据、债权是否到期则是很难做到确定性。但上文已述，建筑工程领域因为建设方、总包方、分包商和实际施工人之间债务的连锁分布，互相之间知根知底，即使无法取得确定性的财产线索，但是能提供具体的财产线索。 依照《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第一条第四项的规定，“当事人、利害关系人申请财产保全，应当向人民法院提交申请书，并提供明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索。”本案中，原告只知道被告和第三人之间存在债权，并不知悉该笔债权是否到期，甚至拿不出证据证明该笔债权存在。如果法院一定要求原告来举证保全对象确定性的存在，则是对原告举证义务的苛责。依照《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十条规定，“当事人在诉讼中申请财产保全，确因客观原因不能提供明确的被保全财产信息，但提供了具体财产线索的，人民法院可以依法裁定采取财产保全措施。” 4.较之于代为诉讼的保全，保全债权、起诉债务人门槛低。 代位之诉直接越过债务人，向次债务人主张债权。《民法典》第五百三十五条规定，因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。 代为诉讼，立案和举证的门槛相对较高，不但要证明债务人对次债务人的债权到期，而且要证明债务人怠于行使对次债务人的债权。从举证上来说，代位之诉比保全债权、直接起诉债务人多了一个环节，并且存在代位之诉无法立案的风险，即债务人为了迟延履行偿付债权人的义务，只要提起诉讼和仲裁就可以规避。债务人起诉后，既可以撤诉，也可以和解，即使法院判决次债务人偿付债务人的债权，该笔债权也有执行不到位的风险；从财产保全的实际操作上来说，保全的是次债务人的财产，账户信息和其他财产线索取得相对较难。 三、法院形式审查 诉讼保全是经济类纠纷通常采用的方式，极大的有利于后期案件的和解、调解和执行，所以一直都被当事人、代理律师所倚重。保全财产，法院对保全申请的审查究竟是形式审查还是实质审查，说法不一。强调实质审查，认为法院的保全行为必然引起保全被申请人的权利负担，因此在诉讼保全时侧重对保全申请进行实质审查。笔者不认同这一观点，认为法院对财产保全应当是形式审查，保全债权对被申请人的权利负担更轻，举重以明轻，保全债权的审查更应当为形式审查。 1.未经质证，保全申请的材料和证据只是单方的，实质审查不可行。 立案时提交的证据、保全申请书等材料，是保全申请人单方提供的，并未经过被告质证。依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零三条的规定，“证据应当在法庭上出示，由当事人互相质证。未经当事人质证的证据，不得作为认定案件事实的根据。” 案件起诉是基础的法律行为，保全财产是辅助行为。既然单方提供的证据，不能作为认定案件的事实，基础法律行为必然要经过审判才能认定债权人与债务人的债权存在的法律事实，那么未经审判就不能确定起诉的事实和相应的法律后果。因此，财产保全如果要求法官进行实质审查，那必然会出现“未审先判”的尴尬状况，逻辑上推演来看，并不存在对保全申请的实质性审查的可能。 2.时间紧迫，实质审查缺乏操作性。 依照《民事诉讼法》第一百零三条和《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第四条规定，人民法院接受财产保全申请后，应当在五日内作出裁定；需要提供担保的，应当在提供担保后五日内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当在五日内开始执行。对情况紧急的，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取保全措施的，应当立即开始执行。 通常保全都具有紧急性，至少在原告看来是紧急必要的。在5日内、甚至在四十八小时内要求对保全申请进行实质审查，一些简单的案件可以有个初步判断，但复杂的案件缺乏实际操作性。最重要的是要求法官对保全申请实质审查，必然会造成法官不敢贸然同意保全，与制度设计初衷严重相悖。事实上法律和司法解释并未苛责法官对保全申请实质审查。 3.保险公司出具担保，实质审查无必要性 依照《民事诉讼法》第一百零三条和《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第七条，“保险人以其与申请保全人签订财产保全责任险合同的方式为财产保全提供担保的，应当向人民法院出具担保书。担保书应当载明，因申请财产保全错误，由保险人赔偿被保全人因保全所遭受的损失等内容，并附相关证据材料。”前有保全被申请人的救济措施，后有保险公司出具的保函，并且法律和司法解释规定，被保全人因保全所遭受的损失由保险人赔偿，实质审查确无必要性。 四、总结 保全债权相对于其他财产保全的举证责任轻，相对于代为诉讼的起诉门槛低，在建筑工程领域极具实用性和高效性。但债权因不具有财产的具体形态，保全债权通常不为当事人和代理律师所采用。可以预计的是，随着经济放缓，建筑工程领域债务的连锁分布更为复杂，甚至可能出现三角债的情形，应当更加重视这一财产保全的方式。 法律的普遍性与个案的特殊性矛盾，决定了每个案件都具有不同的特点，在证明债务人持有的次债务人到期债权证据收集上不尽相同，最终需要立足个案自身情况。另一方面，虽然相对于代为诉讼而言，保全债权、直接起诉具有较高的实操性，但个案起诉时，还应当综合考虑案件管辖地、次债务人的财产线索等因素，在保全债权、起诉债务人和保全次债务人财产、代为诉讼之间灵活抉择。
作者单位：上海市信本律师事务所
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